LA RESPONSABILIDAD PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL EMPRESARIO Y EL TECNICO DE PREVENCIÓN DE RIESGOS LABORALES

Intervienen:

Javier Blasco de Luna. Director de la Asesoría Jurídica. Grupo Adecco

María Elena Carrascoso López. Fiscal adscrito al Fiscal de Sala Coordinador de Siniestralidad Laboral.

Rodrigo Martín Jiménez. Abogado. Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad Rey Juan Carlos.

 

MARÍA ELENA CARRASCOSO LÓPEZ

Según el artículo 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el empresario es el garante de la seguridad del trabajador, y por ello, es el responsable de la implantación de las medidas preventivas en la empresa. Ha de conocer los riesgos a los que se exponen los trabajadores a su servicio y ha de adoptar las medidas necesarias para que estos desarrollen su actividad en condiciones de seguridad. Pero en ocasiones, el empresario no puede controlar de forma directa la fuente de peligro, bien porque es titular de varios centros de trabajo o bien porque carece de conocimientos técnicos precisos. En estos casos designa a un técnico o a una empresa para que controle ese riesgo de forma directa. Así surge la delegación de funciones, en el bien entendido que dicha delegación, como insiste la jurisprudencia, no anula la obligación de garantía del empresario delegante, sino que la transforma. Es preciso analizar que la delegación de funciones sea material, real expresa y libremente asumida por el delegado, por si pudiera darse el caso de que se utilice como argumento para intentar eximirse del cumplimiento de las obligaciones impuestas por la Ley de Prevención.

Hay tres requisitos fundamentales para que la delegación sea material y no solo formal. El deber de capacitación, que supone que ha de elegirse a personal cualificado y eficiente. Así en un caso en el que el empresario alegó que delegó la seguridad en un encargado, un oficial de primera, montador, quien aceptó encargarse de la seguridad porque se lo mandó su jefe, y se produjo un accidente. Se absolvió al encargado y se condenó al titular de la empresa porque aquel no era personal cualificado para ocuparse de la prevención de riesgos laborales. En este caso no hay una delegación real porque, lógicamente, no hay una persona cualificada para asumir esa responsabilidad.

El deber de instrumentalización, dotando al delegado de los medios e información necesarios para el desarrollo de su actividad. Así en el caso de que un coordinador de seguridad que ordena la paralización de la obra por existir grave riesgo para los trabajadores, lo apunta en el Libro de Incidencias, lo comunica al empresario, y éste continua con la obra y se produce un accidente. El coordinador de seguridad si no tuviera conocimiento de ello, en principio no sería responsable penalmente.

Y en tercer lugar, el deber de control, que es el más controvertido, que implica que el delegante, que es el empresario, tiene la obligación de supervisar que el delegado cumple con sus obligaciones de controlar de forma directa la fuente de peligro. Además, habría que analizar cuál es la intensidad de la vigilancia que debe tener el empresario sobre el delegado.

Cabe plantear que un empresario que cumple con los dos primeros requisitos, esto es, ha contratado a una empresa cualificada para el control de riesgos y además le ha facilitado todos los medios e información necesarios, hasta qué punto tiene que estar vigilando constantemente la labor del técnico de prevención, puesto que tampoco cabe exigir una vigilancia del técnico las veinticuatro horas de día. Podríamos pensar: el empresario puede confiar que el técnico de prevención desempeñe su trabajo correctamente, en el bien entendido que el término confiar en materia de siniestralidad es muy delicado puesto que rige el principio de desconfianza con el trabajador, pero sí puede entenderse que el empresario puede confiar en que el técnico de prevención haga su trabajo bien. ¿Esta confianza es ciega? No. El trabajo del técnico debe ser supervisado. Véase el caso en el que el empresario conoce un riesgo que no ha sido evaluado por el técnico de prevención, que sea evidente, que sea conocido por todos en el centro de trabajo, entonces tendría la obligación de adoptar medidas para que ese riesgo sea evaluado, no se puede desentender sin más. Además la evaluación no solo hay que hacerla, hay que reevaluarla, el técnico de prevención ha de acudir al centro de trabajo con regularidad para actualizarla. Hemos conocido sentencias condenatorias de empresarios por el delito de riesgo y de resultado porque el empresario no supervisó la labor del técnico que no revaluó los riegos. No es admisible una evaluación de hace 10 años sin actualizar.

JAVIER BLASCO DE LUNA

Por parte de la fiscal se ha abordado un tema realmente complejo, porque, al final, dentro de lo que es la delegación de funciones, se pone encima de la mesa el problema de cuál es el modelo organizativo de prevención, un modelo complejo como el que existe en nuestro país; de cual debe ser efectivamente esa responsabilidad cuasi objetiva por parte de la empresa. Pensemos que al final, en un país en el que el noventa y tantos por ciento de las empresas tienen menos de 10 trabajadores, casi todos se van a encontrar una modalidad organizativa en la que teóricamente el empresario puede asumir la gestión de la prevención pero que al final va tener que delegar, va a tener que contratar un servicio de prevención ajeno. Un empresario bastante tiene con sacar adelante la cuenta de resultados y pagar las nóminas como para encima dedicarse a la prevención de riesgos laborales. Pero, ¿qué ocurre?, que al final cuando uno contrata con un servicio de prevención ajeno o cuando tiene un servicio de prevención propio, es verdad que María Elena lo ha definido como una labor de asesoramiento o de apoyo al empresario, pero es verdad, también, que ese deber in vigilando desde el punto de vista de la lex artis por parte del empresario respecto de lo que haga un técnico de prevención, se antoja realmente improbable. Si a esto unimos que a este modelo tan complejo de la organización preventiva se mezcla con esa excesiva intervención por parte del poder público respecto de los agentes, de los operadores del mundo de la prevención, donde las acreditaciones, donde los problemas de descoordinación administrativa de las comunidades autónomas en que hay materias que todavía no se ha acabado de legislar y clarificar, pues el problema es mucho más complejo todavía, con lo cual es verdad que es poco probable que un técnico de prevención o una entidad de prevención pueda ser responsable salvo que haya habido una autentica denegación de funciones con los componentes y elementos que antes citaba, pero eso no quita para que tampoco se pueda entender la responsabilidad del empresario, porque en general hay jurisprudencia variopinta, que un empresario tenga que hacer un control in vigilando sobre una labor técnica que ni siquiera cuando a la hora de su contratación se exige.

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

Es posible que las empresas no sean conscientes del papel tan relevante que les atribuye la Ley de Prevención de Riesgos laborales desde el punto de vista de la garantía de la seguridad y salud de los trabajadores. El artículo 14 de la Ley, por ejemplo, establece una obligación genérica de garantizar, prácticamente sin limitación, la seguridad y salud de todos los trabajadores, tanto los propios como los externos, pero integrados en su ámbito de actividad. Quiero decir con esto que el empresario que subcontrata tiene a su cargo un deber de seguridad y salud también respecto de los empleados de empresas subcontratadas, empresas de trabajo temporal e incluso trabajadores autónomos en el caso de que pudieran no serlo verdaderamente. Por otra parte, hay que tomar conciencia de las obligaciones y responsabilidades que uno tiene como empresario desde el momento en que pone en marcha una actividad laboral. La Ley de Prevención permite establecer distintos modelos de organización de la actividad preventiva y, en ese sentido, viene siendo habitual descartar la organización por sí mismo, es decir, con sus propios medios humanos y materiales, acudiendo a fórmulas de externalización con servicios de prevención ajenos. Cuando una empresa externaliza, creo que no es del todo consciente del papel que realmente la Ley de Prevención le sigue atribuyendo como empresario laboral garante de la seguridad y salud de los trabajadores. Es habitual –y erróneo- pensar que un servicio de prevención por el mero hecho de su especialidad, aleja a la empresa de los riesgos vinculados a la responsabilidad en todos sus frentes: responsabilidad civil, responsabilidad penal (no hay que olvidar que el derecho penal es la última razón de ser del ordenamiento jurídico), etc.; por tanto, la aplicación práctica, el riesgo real de ser condenado como técnico de prevención en un proceso penal es realmente remoto porque la empresa es la auténtica garante y responsable de la seguridad y porque los delitos del 316 y siguientes lo son de mera actividad y si no hay una denuncia de un tercero y prosigue el procedimiento a su instancia no suele concluir de ningún modo satisfactorio para quien inicia el proceso penal mediante una denuncia o querella. Por otra parte, el resto de delitos –delitos más generales como las lesiones o el homicidio- son delitos de resultado que normalmente absorben los de mera actividad, y la normativa penal, como la administrativa, tienden a establecer infracciones objetivas del ordenamiento, lo que contrasta, en materia preventiva, con el hecho de que la responsabilidad penal se activa, prácticamente en todos los casos, cuando se ha producido ya un accidente laboral, de modo que no se cumple esa función preventiva que la propia ley quiere establecer. Me parece que hay que tomar conciencia por parte de la empresa de ese papel tan relevante y también de la responsabilidad que el ordenamiento atribuye. Ahora bien, esto no significa, ni puede significar, que los técnicos de prevención no tomen conciencia de su papel y piensen que, por el mero hecho de ser técnicos de prevención, carecen de toda responsabilidad puesto que el centro de imputación es la empresa, en tanto garante último de la seguridad laboral. Desde luego, un técnico de prevención no puede situarse extramuros del ámbito de la responsabilidad en su esfera de actividad puesto que tiene una cualificación profesional, una titulación oficial, unos controles administrativos, etc.

Ahora bien, el proceso penal tiene una serie de condicionantes en términos de exigencia y de rigor como la infracción normativa (y antes la tipificación del ilícito penal), la culpabilidad o la autoría que limitan mucho su campo y su eficacia en términos de condena, no obstante la infinidad de normas que se pueden infringir en materia preventiva.

Personalmente me llama la atención comprobar cómo a partir de un accidente laboral se despliegan las potenciales responsabilidades penales, no ya del propio empresario, persona física o jurídica, sino de todas aquellas personas que han intervenido o participado en la cadena de producción –en la trazabilidad- de ese accidente. No es infrecuente que un mando intermedio o un responsable (de recursos humanos, por ejemplo) que ni siquiera sabe que tiene atribuidas las funciones en materia preventiva, sea imputado o investigado penalmente con ocasión de un accidente laboral. Creo que debemos pensar en si el derecho penal debe llegar a este extremo o si debe enfocarse en otra dirección, considerando la dificultad inevitable de establecer presupuestos y límites rígidos, más aún, líneas generales compartidas, a la responsabilidad personal de quienes intervienen y están implicados directamente o no en la generación de un accidente laboral, pues estamos ante una materia eminentemente casuística.

Afirmar con rotundidad y sin matices que los técnicos de prevención no tienen responsabilidad penal, me parece un desacierto, como lo prueba la lectura de algunas sentencias. Las circunstancias del caso concreto son determinantes: la intervención concreta de esas personas; si ha habido una orden específica, una causalidad concreta, el tipo de infracción normativa; si tienen legalmente atribuida o no obligaciones (y responsabilidades) concretas…

MARÍA ELENA CARRASCOSO LÓPEZ

Estoy completamente de acuerdo con tu primera afirmación sobre que el empresario no es realmente consciente del ámbito de obligaciones que le viene impuesto por el Código Penal y la norma preventiva de riesgos laborales, no es realmente consciente del   de la intensidad de la deuda de seguridad que tiene con respecto del trabajador, por eso muchas veces se «desconecta» del cumplimiento de obligación de garantía desde el momento que contrata el servicio de prevención. Por supuesto que tiene que contratarle, porque en la práctica es imposible que un empresario tenga el control directo de todos los centros de trabajo de los que puede ser titular, ni tampoco tenga los conocimientos específicos para poder saber que normas de prevención tienen que adoptarse, de ahí que contrate al servicio de prevención. Pero, como también dice el artículo 14, el concierto de una actividad preventiva complementará las acciones del empresario. Por está razón, insisto en que el deber de control, de supervisión y de vigilancia del técnico de prevención es fundamental, y en caso de que el empresario incumpla flagrantemente ese deber de vigilancia, es cuando sería responsable de ese delito de riesgo, más del posible resultado, en el bien entendido que esta cuestión siempre hay que analizarla caso por caso; pero hay casos evidentes en los que no se revalúa el centro de trabajo. Una obra en construcción evoluciona constantemente, día a día, hay nuevos riesgos, nuevas máquinas y eso tiene que ser informado al técnico por el empresario. El técnico también tiene su parte de responsabilidad porque también tiene la obligación de acudir al centro, no es suficiente con mantener una evaluación obsoleta.

Por lo que respecta a la responsabilidad penal del técnico de prevención, hemos de plantear si el técnico de prevención es un asesor de seguridad o deudor de seguridad. De acuerdo con la ley, asesoramiento y apoyo son sus funciones básicas, salvo que en el contrato se establezca que asume funciones ejecutivas. En tanto que no asuma funciones ejecutivas por contrato, la ejecución de las medidas de seguridad, de las medidas de prevención recomendadas por el técnico, incumbe al empresario. Conocimos un caso de un empresario que se dedicaba a la venta de productos de electrónica y tenía unos almacenes en los que colocaba unas cajas con la mercancía sobre estanterías. Contrató a un servicio de prevención que establecía de que forma tenían que apilarse esas cajas, la altura a la que debían colocarse y que tipos de escaleras era necesaria para acceder al producto. La realidad era que las cajas se colocaban a una altura superior establecida por el técnico y la escalera no era lo suficientemente alta, de manera que los trabajadores tenían prácticamente que escalar sobre las estanterías para poder coger las cajas. Se produjo un accidente al caer el trabajador tratando de descender por las estanterías cargando una caja. El empresario alegó que tenía un servicio de prevención que le había asesorado para la implementación de medidas de seguridad y dejó de hacerlo porque ya tenía un jefe de almacén.

Pues bien, es el empresario quien tiene la obligación de controlar la fuente de riesgo y la obligación de implementar las medidas sobre las que es asesorado, porque si no, que sentido tiene contratar a un servicio de prevención. Se condenó al empresario y se condenó al jefe de almacén porque conocía y consentía que los trabajadores realizasen su actividad en condiciones de inseguridad.

. El técnico de prevención hizo bien su trabajo. Ahora bien, en el caso de que un técnico elaborase una evaluación de riesgo defectuosa o incompleta, o en el caso de que ni siquiera acuda al centro de trabajo para detectar los posibles riesgos, y en tanto que no asuma por contrato funciones ejecutivas de implantación de las medidas de seguridad, sería responsable del delito de resultado y no del delito de riesgo.

Así, el técnico de prevención que no advierte de la existencia de un tendido eléctrico cerca de la zona donde se realizan tareas de recolección de frutos de árboles por parte de una empresa agrícola, en el caso de que el trabajador utilice una pértiga metálica cerca del tendido para sacudir las ramas de los árboles, si se produjera un arco eléctrico y con ello una descarga sobre el trabajador , el técnico sería en principio responsable del delito de resultado, porque ha dejado de evaluar un riesgo esencial que hubiera fácilmente advertido acudiendo al centro de trabajo. No sería en principio autor de delito de riesgo si no figura que sus funciones son ejecutivas.

JAVIER BLASCO DE LUNA

Al final aquí lo que nos encontramos es dar una solución global a una casuística muy compleja, porque incluso en algunos sectores, pongamos por ejemplo la construcción, la cantidad de figuras que aparecen: el promotor, el encargado, el coordinador, el recurso preventivo, el contratista, el técnico… es decir, hay una multiplicidad de agentes que intervienen y no hay una solución mágica. Es verdad, que al final estamos de acuerdo que el técnico de prevención puede ser penalmente responsable conforme al artículo 318 del Código Penal si hablamos del encargado del servicio y tiene realmente las facultades ejecutivas, decisorias, no es un mero designado sin capacidad para tomar decisiones. Pero es que el papel del técnico de prevención como tal, en nuestra normativa es variopinto: el técnico de prevención propio, el técnico de prevención ajeno, el coordinador de obra, el recurso preventivo, cada uno tiene diversas facultades y en cada uno nos podemos encontrar con delitos de resultado o delitos de riesgo. Lo que sí creo, quería también lanzar esto porque estamos hablando de responsabilidades penales, es que no podemos olvidar también, creo que desde la Circular de la Fiscalía de 2011, se han clarificado muchísimas cuestiones, eso del peligro grave y demás, pero quiero ir a la mayor, me parece que es el momento de plantearnos cual es la situación desde el punto de vista de las responsabilidades empresariales y del técnico de prevención. Siempre le digo a mi equipo que los técnicos de prevención hagan su trabajo, que no se vulnere esa lex artis, que no incurramos en esa imprudencia profesional, pero quiero poner encima de la mesa el replanteamiento, estamos en un momento de 20 años de la Ley de Prevención, ¿realmente este modelo está sirviendo para lo principal que es la cultura de la prevención? Mi respuesta es que no, nos hemos quedado básicamente en un cumplimiento formal de la normativa; es decir, la relación causa efecto entre el número de procedimientos: diligencias investigatorias, diligencias previas, escritos de acusación, y el resultado en cuanto a la siniestralidad creo que no se ha demostrado. Ese principio de intervención mínima que estudiamos en la carrera, no se está produciendo, al final cuando se crean órganos especializados, eso tiene una inercia normal pero real, que conlleva a un sobredimensionamiento de la acción penal en algo que no debería ser. El otro día, en unas jornadas, el fiscal de Sala del Supremo reconocía que no se estaba en condiciones de poder abordar todos los procedimientos porque probablemente haya una sobreactuación. Si esto lo unimos a esas dilaciones indebidas, los propios fiscales reconocen que un procedimiento tarda de media siete años y medio, esto vulnera principios constitucionales, el principio de la tutela judicial efectiva, el principio a la intimidad, siempre digo: esto hay que contárselo a la mujer del imputado, la mujer del señor que está siete años y medio sin saber que le va a pasar. Sí, el abogado le dice: Tú no te preocupes, que estamos contigo y va a salir bien. Sí, pero estoy siete años y medio imputado y de vez en cuando quiero saber cómo va mi procedimiento. Creo que probablemente sea el momento de poner un poco las aguas en su sitio, de restringir la acción penal en estos tipos y procurar que la justicia funcione en plazo. Seguridad jurídica podemos decir que hoy por hoy la hay. La circular ha ayudado muchísimo, hay muchísima jurisprudencia, ha habido muchos tópicos, pero en este país somos muy pendulares y probablemente sea el momento de decir que hemos superado el primer peldaño de la pirámide de Maslow, y uno de los temas que tenemos que abordar es el tema de la responsabilidad penal, no podemos seguir teniendo tantos procedimientos que acaban en archivo o que acaban retirándose de la acusación, y que personas estén en la situación que he citado, que a mí me parece que vulnera derechos fundamentales.

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

He hecho un repaso de la jurisprudencia anterior y posterior al Código Penal vigente, de 1995, y el resultado es abrumador, en términos numéricos (volumen de resoluciones judiciales anteriores y posteriores) y también en términos cuantitativos. Prácticamente no hay sentencias penales en aplicación del antiguo delito social o del antiguo delito contra la seguridad e higiene en el trabajo. No sé si habrá quince o veinte sentencias en los treinta años anteriores de 1995, y, sin embargo, desde esa fecha, desde el año 2001 especialmente, son numerosísimas las sentencias que hay de las Audiencias Provinciales y del Supremo en materia penal, específicamente en delitos contra los derechos de los trabajadores en materia preventiva, tanto del 316 como los delitos más específicos y de resultado. Me llama la atención, y me sorprende en cierto modo –y en ese sentido comparto la opinión crítica de Javier-, el sobredimensionamiento que tiene esta materia en la actualidad. Esta expansión penal de la seguridad laboral me preocupa desde el punto de vista del asesoramiento laboral en la medida en que pueden ser potencialmente responsables de un siniestro o, incluso, de una infracción en materia preventiva todos aquéllos que estén «legalmente obligados», con independencia de si son conocedores o no de tal circunstancia. No hay que olvidar que la responsabilidad penal no exige un dolo específico, sino que puede surgir por mera negligencia o imprudencia, y que, por tanto, no es necesario que el sujeto activo, potencialmente responsable intervenga de forma directa y con ánimo de cometer una infracción penal, sino que basta simplemente que haya contribuido de algún modo relevante a la comisión de dicha infracción o a la generación de riesgos determinantes de la misma. Comparto las ideas que ha comentado Elena y Javier, en cuanto a la responsabilidad de los técnicos de prevención, porque se tiene la percepción de que el cumplimiento normativo es puramente formal y documental; es decir, que cuando un Inspector de Trabajo realiza una visita o cuando se inicia un procedimiento penal, parece que lo importante es aportar documentación para que dar la impresión que se acredita el cumplimiento de las obligaciones preventivas, cuando la clave de estas obligaciones reside en la garantía de la eficacia de la seguridad desde el punto de vista de la integración de la prevención en la empresa, y, en ese sentido, si un accidente, por ejemplo, se produce por falta de formación, no basta con acreditar documentalmente que la formación se ha impartido, habrá que acreditar, además, que el contenido de la formación es adecuado y ha sido efectivo, teniendo en cuenta los medios empleados y los resultados que se pretendían conseguir. Creo que en este tema hay que ser riguroso y aquilatar las responsabilidades, porque, como comentabais antes, estamos ahora mismo en una situación de sobredimensionamiento de esta responsabilidad penal que desborda el cauce natural y lógico por el que debe transitar el Derecho Penal. Comentaba Elena que los técnicos de prevención son esencialmente asesores o garantes y comparto la opinión de que tienen un papel coadyuvante, pero también creo que su papel va más allá y que es absolutamente decisivo y principal. Un empresario que no conoce, ni tiene por qué conocer el contenido concreto/técnico de las obligaciones preventivas, confía en el técnico de prevención y debe confiar en él porque el sistema, el ordenamiento jurídico, tiene que darle esa confianza para que la organización de la actividad preventiva se desarrolle de un modo adecuado, si bien debe ser consciente de que el último garante de la seguridad laboral es él, el propio empresario. Lo que quiero poner de manifiesto es que la «externalización» de la prevención no implica un alejamiento de la responsabilidad, simplemente implica confiar en un técnico, del mismo modo que las empresas confían en otros técnicos en materias diversas. Hay que separar claramente estas funciones y no olvidar que el empresario, sin dejar de ser responsable, traslada la obligación, pero no la responsabilidad, aunque una parte de ésta pueda ser compartida y deba ser asumida, cuando proceda, por los técnicos de prevención.

MARÍA ELENA CARRASCOSO LÓPEZ

Es frecuente la alegación que hacen los letrados al principio de intervención mínima, pero recordemos que la jurisprudencia señala que el principio de intervención mínima es un principio dirigido al legislador, no al juzgador que se fundamenta en el principio de legalidad. Por otro lado, en las fiscalías especializadas no entendemos que se haya producido una sobredimensión de procedimientos. El Ministerio Fiscal se fundamenta en el principio de legalidad contemplado en el Art. 25 de la Constitución.

El conocimiento de los fiscales especialistas de esta materia ha supuesto que se han presentado escritos de acusación bien fundamentados, pero no basados en una responsabilidad objetiva o bien en la ostentación de un cargo concreto, sino basado en el incumplimiento de una normativa de prevención y siempre y cuando esa normativa haya dado lugar a una exposición de un peligro grave al trabajador. Lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a la norma administrativa, lo que se sanciona es que como consecuencia de ese incumplimiento se ha puesto en peligro grave al trabajador. Sabemos que el peligro es grave (artículo 4 de la Ley de Prevención) cuando el daño puede ser probable y cuando ese daño es severo. ¿Puede prever un empresario que cuando un trabajador está en un andamio si no tiene línea de vida, arneses o barandilla se puede caer?: claro que es probable. ¿Será severo el daño si se cae?: severísimo. De manera que más que una sobredimensión lo que se ha producido es una racionalización, porque se están presentando escritos de acusación bien fundamentados contra todas aquellas personas que ostentando poder, decisión y mando, no han adoptado las medidas necesarias para evitar esa exposición de peligro y precisamente por su indolencia han coadyuvado a la producción de un resultado, y quiero insistir que nunca nos basamos en la responsabilidad objetiva, porque el Código Penal, artículo 3, habla de dolo y culpa. Y desde luego, en aquellos procedimientos en que se retira la acusación particular una vez que se ha abonado la responsabilidad civil, el Fiscal continua impulsando el procedimiento, lo cual no podría ser de otra manera puesto que estamos ante delitos que se persiguen de oficio.

Y al contrario, se han dado supuestos en los que habiéndose producido accidentes con resultados muy graves, no se ha presentado escrito de acusación por entender que o bien el accidente no fue consecuencia de un incumplimiento de la norma de prevención por el sujeto legalmente obligado, o bien existiendo ese incumplimiento, no había relación de causalidad entre la norma de prevención y el resultado. Lo cual da lugar a escritos muy detallados elaborados por los fiscales especialistas solicitando el sobreseimiento de la causa. Todo ello siguiendo los criterios establecidos en la Circular 4/11 de la Fiscalía General del Estado sobre «Criterios para la unidad de actuación especializada del Ministerio Fiscal en materia de siniestralidad laboral».

Es cierto que se producen dilaciones indebidas durante la instrucción del procedimiento. Hay que mencionar la multitud de recursos de reforma y apelación que se presentan en la fase de instrucción, en ocasiones se recurre sistemáticamente cada resolución del juez de instrucción, lo cual incrementa la ya pesada carga de los juzgados de instrucción, pudiéndose demorar semanas o meses el dictado de la resolución correspondiente. En otra ocasiones la elaboración de informes técnicos requiere bastante tiempo, lo cual unido a los problemas de agenda que tienen los juzgados de lo penal, puede prolongar el procedimiento y dar lugar a la atenuante de dilaciones indebidas simples y en ocasiones cualificadas, cuando se den los requisitos establecidos en el articulo 21.6 del Código Penal.

Destacar que desde que se ha creado la red de fiscales delegados de siniestralidad en cada una de las fiscalías provinciales, que actúan con la supervisión del Fiscal de Sala de Siniestralidad Laboral de la Fiscalía General del Estado, los cuales impulsan los procedimientos, interesan la práctica de diligencias precisas para determinar quiénes son los posibles «sujetos legalmente obligados» y las causas de accidente, se ha comprobado que está acortando el tiempo de instrucción desde la producción del accidente hasta el escrito de calificación, pero esta pendencia se ha trasladado a los juzgados de lo penal, puesto que por el elevado número de señalamientos pendiente la celebración del juicio puede demorarse años.

JAVIER BLASCO DE LUNA

La circular ha ayudado muchísimo, y es verdad que en este sentido se ha mejorado. Pero sigo diciendo que la métrica no avala la intervención mínima, es decir, si comparamos expedientes abiertos con sentencias condenatorias la métrica es aplastante, y, desde mi punto de vista, eso genera indefensión. Pensemos, además, que desde el comienzo de un procedimiento penal hasta el escrito de acusación pueden pasar años, y eso es dilación indebida también; es decir, que eso de que la acusación particular puede acusar que si el fiscal no avala, no se para: no; pueden pasar años, eso por un lado, y, por otro lado, es cierto que en ocasiones se puede instrumentalizar este procedimiento, como pasa en otra jurisdicciones con otro tipo de materiales en los que se puede utilizar la jurisdicción de lo penal para meter presión en definitiva. Si esto lo combinamos con un modelo tan complejo, porque quisiera saltar a la responsabilidad penal y administrativa que también debíamos avalarla, ocurre algo parecido casi en sentido contrario. Siempre he hablado de que la métrica de la Inspección de trabajo dignifica su función. A mí no me gusta que me inspeccione la Inspección de Trabajo, pero es verdad que, por un lado, la acción de la Administración ha generado una prevención burocrática, formal, reactiva, igual que ha ocurrido en la jurisdicción de lo penal, porque al final los técnicos acaban, como se suele decir, pegados contra la pared, haciendo prevención reactiva porque temen que les vayan a imputar. La responsabilidad administrativa, es cierto de que cada 100 actuaciones – tengo la sana costumbre de leerme todos los años la memoria de la Inspección de Trabajo y la de la Fiscalía – y es verdad que la mayor parte de las visitas de la Inspección se convierten en pocos requerimiento y esos pocos requerimientos finalmente se convierten en muchas menos propuestas de sanción. Y eso es una métrica que sí que avala en este caso a la Administración, estoy hablando de la Inspección de Trabajo, que no tiene el principio de intervención mínima, pero si que es cierto – y he criticado la promoción del cumplimiento meramente formal y muchas veces de la parte más burocrática – ha ayudado a hacer prevención. No cultura de prevención, porque aquí tengo también mi crítica abierta, me parece que el modelo de responsabilidad administrativa sigue adoleciendo de una necesaria reforma importante. No es posible en un país donde un padre, o una madre, le define el Código Civil como buen padre de familia para exigirle una mínima diligencia, y que de puertas hacia dentro de la empresa ese señor sea prácticamente un menor de edad. Me estoy refiriendo a por qué no, en un país donde uno puede ser administrativamente responsable de cara a la Administración tributaria, a la Administración de tráfico, a la Administración sanitaria, somos responsables por sacar la basura fuera de hora , somos responsables por fumar en la puerta de un hospital, por fumar en casa delante de los menores, por fumar en un bar, por qué no podemos ser administrativamente responsables si incumplimos de manera flagrante la normativa de prevención de riesgos laborales. Yo sé que esto supone un cambio del modelo, esto supone una reforma, pero no puede haber cultura de prevención mientras una de las partes esté de perfil, y eso es lo que está pasando. Cumplimiento formal pero no podemos avanzar porque una de las partes da igual lo que haga porque, salvo que haya una imprudencia temeraria, siempre va a haber un deber general de protección. Y con esto con qué me quiero meter, pues me quiero meter con eso, con un modelo complejo, una enorme dispersión normativa, y luego, además, nos encontramos con una variante que es el famoso recargo de prestaciones, una autentica antigualla en derecho comparado, que yo con todos los que hablo están de acuerdo en que hay que permitir el aseguramiento del recargo de prestaciones, pero hemos tenido dos sentencias recientes del Tribunal Supremo en que, si me lo permitís, es un ejercicio de absoluto funambulismo jurídico, en donde se empieza a sopesar si lo que hay que considerar es la naturaleza jurídica, la parte sancionadora o la parte resarcitoria, pero que al final hasta una sucesión de empresas tienen que acarrear con el recargo de prestaciones. Si esto va de resarcimiento, permítase que se asegure, porque al final, en el caso del empresario insolvente, su vuelve en contra del trabajador. El otro día leí un artículo muy curioso que decía que la solución sería crear de alguna manera una especie de responsabilidad subsidiaria de la Administración mediante algo parecido a lo del FOGASA. No hace falta hacerlo tan complicado, si esto es resarcitorio, que se permita que se asegure, porque al final de lo que se trata es de favorecer a esa víctima, esa persona que ha sufrido el accidente o a sus causahabientes. Entonces, para mí el modelo de responsabilidad administrativa exige una profunda revisión, en una variante un poco a mitad de camino entre lo administrativo y lo resarcitorio como es el recargo de prestaciones y lo pongo encima de la mesa abiertamente porque creo que sin la implicación de la parte social, en este caso el trabajador, nunca tendremos cultura de prevención. ¡No tendremos cultura! Siempre pongo el mismo ejemplo, nuestros hijos, no voy a decir que sean expertos, pero saben de tecnología, medio ambiente, reciclaje, sexo, pero todavía no se educa en prevención en los colegios. El nuestro es un país donde tenemos más accidentes domésticos que de tráfico, más accidentes de tráfico que accidentes de trabajo y me he enterado que incluso más suicidios, con lo cual es un país con poca aversión al riesgo. Cómo vas a hacer cultura, si al final pase lo que pase siempre paga una de las partes, que es el empresario.

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

Comparto plenamente el enfoque de los temas que habéis comentado, tanto Elena como Javier. Javier ha introducido tres cuestiones nuevas que tienen interés y que abren nuevos debates. Uno es la relación que hay entre los procesos penales y administrativos en cuanto a la responsabilidad empresarial derivada del incumplimiento de las normas preventivas, que es una cuestión no resuelta, aunque sí estudiada con profundidad desde la dogmática jurídica. Quiero decir que no es una cuestión resuelta –o no bien resuelta-desde el punto de vista de la aplicación práctica y desde la percepción de las empresas, en el sentido de que la responsabilidad administrativa es de la empresa como organización, como sociedad y como persona jurídica y la responsabilidad penal es personal, de tal manera que no es infrecuente, con independencia de que el proceso penal es preferente y paraliza el proceso administrativo, etc., que, en el caso de una PYME, por ejemplo, se perciban las sanciones penales y administrativas referidas a unos mismos hechos como una doble sanción que, como sabemos, está constitucionalmente proscrita. Y esta percepción se debe en la proximidad que hay entre la empresa/sociedad y el empresario/persona física, por lo que en estos casos quizá debería replantearse con mayor rigor y profundidad el respeto al principio non bis in idem. Sinceramente, me extraña y sorprende que sean tan frecuentes los casos en los que una empresa es sancionada administrativamente y la persona física responsable también recibe una sanción penal, pues desde el punto de vista jurídico, teórico y formal, quizá debería actuarse de un modo distinto, optando por un tipo de responsabilidad u otro. Hay una cuestión que ha tocado Javier que se vincula con el artículo 29 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, y es el tema de las obligaciones de los trabajadores. El artículo 29 de la Ley de Prevención establece –y es un artículo que parece estar «momificado» y ayuno de aplicación- el deber de garantizar por parte del trabajador la seguridad laboral, tanto la propia como la del equipo de personas o los grupos de trabajo con los que está interactuando. Este precepto incorpora una obligación muy concreta que tiene un contenido que puede ser definido o concretado en muchos casos en función del tipo de trabajador, su cualificación, la posición que ocupe en la empresa, etc. Sin embargo, su desarrollo y su aplicación práctica han sido prácticamente nulos. No se trata ya de que, como planteaba Javier, el modelo de responsabilidad administrativa actual deba cambiar, sino de que el trabajador, en líneas gruesas y simplificando mucho, ni siquiera es responsable civilmente, lo cual se justifica en el contrato de trabajo mismo, y se tiende a pensar –y no parece que haya visos de que cambie este pensamiento- que la responsabilidad del trabajador acaba en el contrato de trabajo, es decir, que el incumplimiento de las normas preventivas por parte del trabajador puede dar lugar, en el mejor de los casos, a una reacción disciplinaria por parte de la empresa, pero no se puede ir más allá en el sentido de exigir una responsabilidad civil contractual o extracontractual por los daños causados. Aunque pueda ser un ejemplo absurdo, pensemos en la paralización por un trabajador de una central nuclear, sabiendo que es mayor el coste de reactivarla que el de la nueva construcción. Sin duda, es llamativo que el trabajador en este caso pueda ser considerado «irresponsable. En mi opinión, este campo de la responsabilidad laboral/civil del trabajador está aún por explorar y por desarrollar; el trabajador, en mi opinión, no puede ser considerado como un menor de edad, una persona casi inimputable desde el punto de vista de la responsabilidad, puesto que es un elemento necesario para la actividad laboral y, por lo tanto, para la generación de accidentes. Desde luego, esto no significa que estemos preconizando la sustitución o el reemplazo de la una responsabilidad (la del trabajador) por otra (la de la empresa) y desde luego no puede perderse de vista que la empresa es la legalmente obligada a garantizar la seguridad y salud en el trabajo y que la ajenidad que caracteriza la relación laboral tiene también una significación concreta en este tema en el sentido de que los riesgos de la actividad laboral se trasladan y se asumen por la empresa. La reflexión anterior tiene el sentido de llamar la atención sobre los excesos de una posición maximalista –la absoluta irresponsabilidad» del trabajador en materia preventiva- que en muchos casos conduce o puede conducir a resultados absurdos e injustos.

En cuanto al último tema, el del recargo de prestaciones, hace ahora 15 años dejamos por escrito el prof. Sempere Navarro y yo, que esta figura debía suprimirse y, antes de que eso sucediera, quizá también asegurarse. En mi opinión el recargo de prestaciones es una institución completamente anómala, atípica, excepcional; no hay ningún país que contemple esta figura, es una figura completamente extraña al sistema porque si ha habido una infracción normativa en la legislación en materia preventiva se activa un sistema de responsabilidades público, penal, administrativo, que tendrá su tramitación, y al mismo tiempo, y en paralelo, si se ha generado como consecuencia de esa infracción un daño cuantificable y evaluable, habrá que depurar las responsabilidades económicas derivadas de los daños causados aplicando el Código Civil y la legislación laboral. Pero ese término medio del recargo que no es sanción ni indemnización o es sanción e indemnización al mismo tiempo, pero no sólo una u otra, es una responsabilidad, además, que opera en modo automático, es decir, desde el mismo momento en el que se produce un accidente, y desde el mismo momento en el que se estima por parte de INSS, y casi siempre se estima, que la causa de un accidente es la infracción a los deberes preventivos tanto específicos como genéricos, y hay casos no infrecuentes de la aplicación del artículo 14 de la Ley de Prevención que no establece absolutamente ningún deber concreto desde el momento que el trabajador accede a una prestación de la seguridad social: incapacidad temporal, mortis supervivencia, incapacidad permanente. De un modo automático se genera un recargo nada menos del treinta al cincuenta por ciento del importe de la prestación, cuando la prestación puede ser perfectamente vitalicia. Conozco varios casos, no pocos casos, de empresas medianas y grandes, que han sufrido un procedimiento concursal por no haber podido asumir el importe del capital-coste del recargo en el plazo establecido siguiendo los trámites consiguientes, lo cual carece de sentido, como tampoco tiene sentido la expansión desmesurada que está produciéndose en los últimos años como consecuencia de las sentencias dictadas en materia de recargo y subcontratación, recargo y transmisiones de empresas, etc.

MARÍA ELENA CARRASCOSO LÓPEZ

La sanción administrativa castiga la infracción administrativa, se agota en ella, pero el delito de riesgo del Art 316 del Código Penal, trasciende a la infracción, el delito protege el bien jurídico protegido que es la seguridad y salud del trabajador vinculada a la vida e integridad física. En ningún caso la incoación del procedimiento penal paraliza el procedimiento administrativo, y tampoco se infringe el principio non bis in ídem. Como dice la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la acción penal es preferente a la administrativa. Y en los pocos habituales casos en que la multa administrativa se haya abonado antes de la incoación del procedimiento penal, el órgano jurisdiccional la tendrá en consideración para computar la pena. Al contrario, cuando el procedimiento penal termina con sentencia condenatoria o absolutoria y ésta es anterior al pago de la sanción, lo cual es lo habitual, la sentencia debe comunicarse a la dirección general de la Inspección de Trabajo para que continúe con el procedimiento administrativo.

En cuanto al recargo de prestaciones, no es una indemnización civil derivada del delito, por ello no forma parte de las peticiones del escrito acusatorio, que bien sabemos, como ha dicho Rodrigo, que la jurisprudencia 2014 y 2015 mantiene que no es de carácter indemnizatorio. Hay que tener en cuenta además que la Ley de Seguridad Social 8/15, en el artículo164, establece que el recargo no se podrá asegurar y que es nulo de pleno derecho cualquier tipo de aseguramiento, recogiéndose así el mismo criterio que establecía el artículo 123 de la anterior Ley de Seguridad Social.

JAVIER BLASCO DE LUNA

Las sucesivas estrategias, tanto europeas como españolas, de seguridad y salud en el trabajo reclaman un mayor protagonismo del dialogo, sobre todo reclaman una normativa eficiente, mucho más eficaz, y eso lo que nos está pidiendo, conocedores del modelo que tenemos, es que demos pasos hacia delante. En nuestro país se necesita un cambio en la normativa, un poco que las aguas bajen a su lugar. Se necesita que la jurisdicción de lo penal intervenga en lo que tenga que intervenir, ya que tenemos seguridad jurídica por donde efectivamente esa intervención mínima, exigida por el legislador, pero sobre todo donde no pueda a través de las dilaciones indebidas vulnerar ese tipo de derechos, y por eso creo que cada jurisdicción debe tener su lugar. No debe existir esa duplicidad de la acción represora del Estado mediante el recargo, mediante las responsabilidades administrativas a partir de la propia responsabilidad penal; y, por otro lado, abogo porque en el ámbito administrativo ocurra exactamente igual. Abogo por un modelo mucho más simple, una intervención también mínima; en este país se ha hecho una prevención gracias a los empresarios, no solamente a las grandes empresas, éstas seguramente fueron las que empezaron haciendo prevención a comienzos de los años setenta. Hay que reclamar que hemos rebajado los índices de incidencias de manera más que brutal, y eso ha sido gracias al trabajo de las empresas. Por eso reclamo el protagonismo de la empresa, pero también que el marco regulador no sea un problema: menor intervención, normativa más eficiente, mucho más simple. He puesto encima de la mesa la necesidad de implicar a la otra parte, puede ser responsabilidad administrativa del trabajador, puede ser poner en valor el artículo 29 de la Ley de Prevención, que parece que es una anécdota dentro de este cuerpo legislativo.

RODRIGO MARTÍN JIMÉNEZ

Las conclusiones de este debate podrían ser que tenemos una legislación preventiva excesivamente dispersa y amplísima. Tanto la Ley de Prevención como la normativa de desarrollo, las normas sectoriales, las normas técnicas del INSHT, protocolos de actuación de la Inspección del Trabajo, certificaciones, homologaciones, etc., en su conjunto es ingente y muy disperso el volumen de esta normativa, lo que dificulta la identificación y la selección de las normas aplicables y su muy difícil o imposible conocimiento completo contribuye a que las empresas y los técnicos de prevención inevitablemente las infrinjan. En segundo lugar, me parece que la legislación preventiva parte de un principio que es correcto pero falta por definir y por profundizar en el deber de prevención a cargo de la empresa puesto que, a día de hoy, es un deber, un principio, que no tiene límites y un deber sin limitación no es un deber. Sin duda, este deber general de prevención está necesitado de concreción, al igual que lo están los deberes y las responsabilidades de los trabajadores en materia preventiva. También debería realizarse un esfuerzo legal por definir de un modo más adecuado el elenco de obligaciones y de responsabilidades de los técnicos de prevención. En cuanto a la cultura de la prevención, ésta se ha conseguido, no digo en su grado óptimo, pero sí creo que se ha mejorado muy notablemente en los últimos años. Las empresas son conscientes al día de hoy de sus responsabilidades penales y administrativas en ésta materia, al igual que, aunque en menor medida, los técnicos de prevención. Por lo que se refiere al recargo de prestaciones, es totalmente anómalo y debería en mi opinión eliminarse. En definitiva, creo que estamos ante una materia muy compleja que requiere de mucho esfuerzo de indagación, requiere tener paciencia y que, no hay que olvidar, estamos ante una cuestión totalmente casuística, lo que dificulta la elaboración de principios de aplicación general.

MARÍA ELENA CARRASCOSO LÓPEZ

El empresario es el primer deudor de seguridad, tiene la especial obligación, muy intensa, de garantizar la seguridad de los trabajadores que da lugar al derecho de protección por parte del trabajador, y la razón de esta obligación se fundamenta en la razón de jerarquía que existe entre el empresario y el trabajador, y nunca olvidemos que no es una relación simétrica, sino que el empresario se beneficia del producto y del trabajo del trabajador, por eso son numerosos los preceptos de la ley que establece su obligación de garantía. Tiene que ser el empresario consciente de la obligación de garantía. ¿Qué tiene que hacer? Formación, actualizarla, medios de seguridad abstractos y concretos, véase evaluación de riesgos, planificación de la actividad preventiva, entrega de medios materiales y, sobre todo, en el momento en el que se concierte la actividad preventiva, supervisarla, puesto que la obligación de garantía no se cancela. Es cierto que en la legislación española existe una gran dispersión, un gran magma normativo, pero hay que entender que este magma normativo va referido a cada uno de los riesgos del centro de trabajo, que puede ser un riego eléctrico, un riesgo químico, etc. Por tanto, el empresario tiene que conocer la normativa que regula los riegos a los que se dedica su producto empresarial, siempre bien asesorado por su técnico de prevención y siempre actualizando esta información y supervisándola.

Efectivamente, sería deseable una mayor cultura preventiva por parte de todos los agentes implicados. En las grandes empresas se observa que se facilita una mayor formación en prevención de riesgos a los trabajadores, y existe una mayor cultura preventiva, que, a veces, en empresas muy pequeñas o de carácter familiar. La cultura preventiva tiene que estar integrada perfectamente en la empresa desde el primer día, involucrando por tanto a los intervinientes en el proceso productivo.